2013年8月30日，十二屆全國人大第四次會議通過了修改商標法的決定。此次商標法修改的亮點之一，就是聲音也可作為商標申請注冊。聲音可以用作商標對于國人而言多少有點耳目一新，事實上，聲音商標在國外長期的商業(yè)實踐中早已不是新生事物。美國、歐盟、澳大利亞、新西蘭、新加坡、印度等世界多個國家和地區(qū)，均早在商標立法、司法中承認聲音商標。
與文字商標、圖形商標、三維商標這些可視性傳統(tǒng)商標相比，聲音商標與氣味商標、嗅覺商標、動態(tài)商標等非可視性商標屬于非傳統(tǒng)商標。具體來說，所謂聲音商標，是指利用聲響、單音組成的音階甚至是音符組成的樂曲、音樂作為標識來區(qū)別不同商品或服務的商標。聲音可以是音樂聲音，也可是非音樂聲音。音樂聲音可以是專門創(chuàng)作的，也可以是取自現(xiàn)有樂譜；非音樂聲音可以是創(chuàng)作的，也可以是直接復制自然界的聲音。一個聲音商標是一支很短的獨特曲調或旋律，一般被安置在廣告的開頭或結尾。聲音標識與其他可視標識具有同等價值，通常會通過聲音與可視標識的結合使用來增強品牌的辨識度。知名度較高的國外聲音商標如蘋果的開機聲音、“諾基亞之歌”、米高揚公司的“獅子吼”等。作為非可視性商標的一種，聲音商標被納入我國商標體系后，其注冊條件必然要與原有的商標一般注冊條件相協(xié)調。那么，我國的聲音商標應當遵守哪些注冊條件呢？以下主要從顯著性和非功能性兩方面展開論述。
一、聲音商標注冊條件之顯著性
標識的“顯著性”，又被稱為“區(qū)別性”或者“識別性”，是指用于特定商品或服務的標識具有的能夠將這種商品或服務的提供者與其他同種或類似商品或服務的提供者加以區(qū)分的特性。具備顯著性是申請商標獲準注冊的基礎條件，無論是傳統(tǒng)商標還是非傳統(tǒng)商標均須遵守，聲音商標也不例外。
與傳統(tǒng)商標類似，聲音商標的顯著性同樣分為固有顯著性和獲得顯著性。對聲音商標固有顯著性的判斷，可以考慮兩個方面：第一，考慮聲音的內容。聲音所表現(xiàn)的內容與所要使用的商品聯(lián)系越不緊密就說明該標識越具有固有顯著性。例如，將貓狗的叫聲注冊為寵物類的服務上顯著性極弱，但如果注冊為照明類的商品上就可以認為具有顯著性。相反，如果聲音的內容在所使用的商品或者行業(yè)的司空見慣，具有“通用性”，就不能認為具有顯著性，例如，將《婚禮進行曲》或截取其高潮片段作為婚慶服務的商標注冊。第二，考慮聲音的長短。對于僅僅含有一至兩個音符的音樂片段，英國的《商標審查指南》即認為不具有固有顯著性；而對于持續(xù)時間較長的聲音，例如一首完整的歌曲或者一篇冗長的樂譜，由于不易于消費者記憶從而形成來源指示性，同樣不宜注冊，我國香港地區(qū)《商標注冊處工作手冊》即持此種立場。
由于人腦獲得的外部信息大部分（約83%）是通過視覺，加上很多商品本身并無發(fā)聲部件，為其附加聲音商標需要依靠廣告宣傳、在銷售場所設置感應發(fā)聲裝置等措施來實現(xiàn)。因此相當一部分聲音標識在申請注冊時在無法證明其固有顯著性的情況下只能轉而證明其“第二含義”的存在，而這意味著申請者在此之前要付出更多的時間和資金進行商業(yè)營運從而建立起非可視的聽覺商標與其商品來源的聯(lián)系。值得指出的是，在證明聲音標識具有“第二含義”，并非只需證明其商品在銷售或者使用時一直使用該聲音標識即可，申請人還需證明，經(jīng)過長期的商業(yè)運營，消費者已經(jīng)將其當成商品來源的指示。例如，在美國Nextel v.Motorola一案中，Motorola公司申請將其用在手機上的“唧唧聲”作為商標注冊，在商標公告期間，Nextel公司提出異議認為該聲音不具備顯著性。為了證明該聲音獲得顯著性，摩托羅拉公司主張其手機自1996年就開始使用這種聲音，該類手機的銷售量很大，申請人還投入大量的資源用以廣告宣傳該聲音以建立該聲音與手機之間的聯(lián)系。美國商標審判和上訴委員會經(jīng)過審查后，卻認為該聲音沒有獲得第二含義。因為雖然申請者的銷售量很大，但是沒有證據(jù)表明這些手機是使用聲音標記進行銷售的，也沒有證據(jù)證明廣告中該聲音的使用被消費者視為產(chǎn)品的來源標記。
二、聲音商標注冊條件之非功能性
標識的功能性是指該標識的特性或者組成元素是由商品本身的特性或者正常使用所不可避免決定的。例如，一般的照相機在拍攝時按下快門必然會發(fā)出“咔噠”的快門聲，這種聲音就屬于功能性的聲音。對于非功能性的規(guī)定，主要是為了防止產(chǎn)品的實用性要素因商標注冊而被壟斷。因為商標權可以無限期續(xù)展，如果某種產(chǎn)品的一項功能性的特征被一個生產(chǎn)者通過商標權而獨占，那么勢必會使得其它同類產(chǎn)品的生產(chǎn)者無法使用，有違正當競爭。可以想象，如果“咔噠”聲被某相機制造商注冊為商標后，必然導致其他生產(chǎn)商必須花費成本改造快門以規(guī)避同樣的聲音，而這會造成不必要的研發(fā)成本。
具體而言，在以下三種情況下，聲音標識不得被注冊為商標：第一，聲音標識是由商品本身的性質所產(chǎn)生的聲音，它是指為實現(xiàn)商品用途所必須采用或者通常采用的聲音。例如，普通的ATM機在出鈔時會發(fā)出“嘩啦啦”的數(shù)鈔聲，而這時商品本身結構所決定的聲音。第二，為獲得技術效果而需有的聲音。例如，對于防盜而言，人們最為熟悉的是警笛聲，因此，很多車輛防盜裝置的聲音都設置成類似警笛的形式。第三，使商品具有實質性價值的聲音，即影響商品價值和消費選擇所使用的聲音。例如，門鈴的聲音曾存在過多種形式，但經(jīng)過市場檢驗，比較受消費者歡迎的是“叮咚”等幾種聲音，而消費者一般也將其看做是一類產(chǎn)品本身所具有的聽覺美感而沒有將其看成指明商品來源的標識，因此不應被注冊為商標。
（作者單位：上海市第二中級人民法院）
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